Israël en tant qu’Etat de droit: le rôle de la Cour Suprême.
Cette dernière considération du juge Burgenthal nous amène à prendre en considération un tout dernier point intéressant de la question des frontières d’Israël. Il s’agit du rôle joué par la Cour suprême israélienne pour maintenir le conflit israélo-palestinien dans la limite de la règle de droit.
Comme l’écrit Eyal Benvenisti dans son célèbre ouvrage sur le droit international en matière d’occupation militaire, au tout début la Cour hésitait à étendre sa compétence aux actes des autorités militaires dans les territoires occupés. De fait, elle procédait à la révision judiciaire des mesures adoptées par l’autorité militaire seulement s’il y avait le consentement préalable du Gouvernement. Mais dans un deuxième temps, la Cour revendiqua son rôle d’organe judiciaire indépendant. Elle précisa que sa compétence sur les mesures d’occupation lui était conférée par la loi et que le consentement de l’exécutif n’était donc pas nécessaire.
En particulier, elle s’est déclarée compétente selon le droit israélien à examiner les mesures adoptées par l’administration territoriale des territoires à la lumière du Règlement de la Haye en tant qu’expression du droit international coutumier, ainsi qu’à la lumière du droit administratif israélien. Initialement, la Cour ne se considéra pas compétente à interpréter la quatrième Convention de Genève en la matière parce que les conventions internationales, contrairement au droit coutumier, ne sont pas automatiquement applicables dans l’ordre juridique israélien. Successivement, la Cour commença à faire recours aussi à la Convention de Genève au fur et à mesure que les commandants militaires invoquaient eux-mêmes cette convention devant les tribunaux.
Selon Benvenisti, cette disponibilité du gouvernement à consentir la révision judiciaire de ses actes a été justifiée sur la base de considérations humanitaires et de la volonté de renforcer les liens entre les résidents locaux et le système israélien en les encourageant à avoir confiance dans l’ordre juridique israélien. La décision de la Cour d’introduire un droit de pétition pour les habitants des territoires a été également motivée par des considérations humanitaires. La Cour a aussi déclaré, dans l’affaire Al-Taliah c. Ministère de la Défense, que les considérations humanitaires l’emportent aussi sur les règles du droit international traditionnel visant plutôt à la conservation du status quo ante.
En ce qui concerne les principes du procès équitable applicables par les tribunaux militaires dans les territoires, la Cour suprême a affirmé à plusieurs reprises que ceux-ci devaient être respectés par les différents organismes judiciaires impliqués dans la solution des cas en question, tels que les cours militaires, le comité d’appel, ou le comité consultatif établi par les règlements d’urgence de 1945. Quand les raisons de sécurité n’étaient pas invoquées, la Cour était en mesure d’appliquer les critères généraux prévus par le droit administratif israélien incluant les principes d’impartialité, non-discrimination et proportionnalité.
Le cas le plus célèbre est l’affaire Elon Moreh de 1979 quand la Cour déclara illicite l’expropriation de terres privées pour la création d’une nouvelle implantation. Dans l’arrêt Civil Rights Association émané en 1989, la Cour demanda au gouvernement d’instruire un procès pour écouter les raisons des parties avant de passer à la démolition de leurs habitations. Dans d’autres hypothèses, la Cour a envoyé des recommandations au gouvernement qu’il a fini souvent par respecter. Par exemple, dans l’affaire Arjub de 1988, la Cour demanda au gouvernement d’instituer une cour d’appel militaire. Dans d’autres cas encore, le gouvernement a dû annuler ses actes face à des pétitions par les individus affectés par ses décisions. Selon Eyal Benvenisti la possibilité d’un recours à la Cour a été prise en considération par les autorités avant d’adopter leurs décisions et a fonctionné, quoique partiellement, comme une sorte d’effet dissuasif .
Par ailleurs, il rappelle que la décision Elon Moreh n’a pas en effet véritablement mis en discussion la légalité des expropriations en tant que telle. La motivation de cette décision se fonde plutôt sur l’absence de nécessité militaire en relation à cette confiscation particulière. En tout cas, selon Benvenisti, depuis l’arrêt Elon, la Cour n’a plus contesté les plans d’implantations, ni n’a cherché à bloquer ou à retarder la stratégie d’intégration de ces territoires dans Israël.
Dans le cas Beit Sourik Village Council v. The Government of Israël, du 30 juin 2004, la Cour reconnaît clairement qu’Israël contrôle la zone où la plus grande partie du mur doit être construite en tant que Puissance occupante. L’autorité du commandant militaire doit donc s’exercer en conformité avec le droit international. Le droit applicable est aussi bien le Règlement de la Haye de 1907 que la quatrième Convention de Genève. Selon la Cour, il faut balancer, en appliquant le critère de la proportionnalité, la nécessité militaire et les besoins de la population du territoire occupé. L’expropriation des terres est légitime pourvu qu’une indemnisation aux propriétaires soit payée. La Cour ne trouve pas irraisonnables, en général, les décisions du Commandant militaire. Elle ne trouve pas non plus que la construction du mur soit faite pour annexer les territoires en question. Le Commandant militaire doit réduire au minimum les effets du mur sur le terrain cultivé; il faut éviter dans la mesure du possible la séparation entre les fermiers et les champs cultivés; enfin, au lieu d’une compensation monétaire, le Commandant devrait attribuer aux fermiers d’autres champs à cultiver.
Dans le cas Légalité de la barrière de sûreté près d’Afei Menashe, du 15 septembre 2005, la Cour a établi que le droit applicable est le droit administratif israélien et le droit international sur l’occupation des territoires en temps de guerre. Le Gouvernement doit indiquer des alternatives au parcours du mur près du village d’Alfe Menashe. La Cour a affirmé que le parcours existant du mur viole d’une manière disproportionnée les droits de l’homme des Palestiniens qui vivent dans une enclave de 5 villages. La Cour, en particulier, a demandé à l’autorité militaire d’envisager un parcours par lequel le mur inclurait seulement l’implantation d’Alfe Menashe à l’exclusion des villages palestiniens. C’est la première fois que la Cour a annulé une partie de la barrière déjà construite. Dans la décision, la Cour a aussi affirmé que le parcours existant est le seul capable de défendre la sécurité des habitants et que l’autorité militaire doit assurer la sécurité des colons. Et que la barrière est un moyen légitime pour atteindre ce but.
Massimo Iovane, giurista