2. Notion juridique de frontière en droit international.
1. L’Etat et son territoire dans le droit international classique.
Tout discours juridique sur les frontières d’Israël selon le droit international présuppose l’identification préliminaire du territoire de cet Etat, des circonstances spécifiques de sa constitution et des prétentions des Etats limitrophes.
Il convient tout d’abord de rappeler que, pour le droit international classique, la formation des Etats demeure, en principe, un processus historique de fait, impliquant souvent aussi des actions violentes, notamment par l’emploi de la force militaire. En d’autres mots, la naissance d’un Etat n’est pas strictement réglée par des normes juridiques générales. Aucune reconnaissance officielle n’est requise par les autres Etats ou par les organisations internationales, l’exercice effectif de la puissance publique sur un territoire étant la source première de la légitimité des Etats et de leur extension dans l’espace. Ex factis oritur ius.
Néanmoins, pour participer de plein droit à la vie juridique internationale, non seulement le pouvoir de l’Etat doit être effectif, il doit être aussi exclusif, c’est-à-dire exercé à l’exclusion de toute autre puissance concurrente affirmant des titres juridiques sur le même territoire. Une fois ces deux conditions réunies, effectivité et exclusivité, l’Etat acquiert automatiquement la qualité de sujet du droit international, titulaire de droits et d’obligations établis par cet ordre juridique. La théorie du droit public considère le territoire comme un des éléments constitutifs de l’Etat, à côté de la population et du gouvernement. Mais du point de vue du droit international, le territoire est, plus précisément, l’espace où l’Etat exerce son pouvoir de contrainte. L’Etat ne peut exister sans un espace sur lequel exercer son pouvoir à l‘exclusion de tout autre pouvoir.
La formation de l’Etat moderne est, en tout cas, un processus dynamique déclenché normalement par un peuple réclamant des liens historiques avec un territoire donné. On définit en effet l’Etat moderne aussi comme Etat-nation, la nation étant justement une communauté humaine consciente d’être unie par une identité historique, culturelle, linguistique ou religieuse. L’Etat-nation est donc le domaine dans lequel les frontières culturelles devraient idéalement se confondre aux frontières politiques même si des tentatives doctrinales envisagent aujourd’hui la disparition des idéaux nationalistes en faveur d’une sorte de cosmopolitisme européen ou universel. Un examen sans préjugés de la pratique internationale actuelle démontre par contre que les instances nationalistes sont loin d’être dépassées; elles réapparaissent en effet à chaque tournant historique et remettent continuellement en discussion les frontières existantes.
La création d’Israël rentre à part entière dans ce scénario, ainsi que les problèmes auxquels il doit constamment faire face à l’intérieur et à l’extérieur de ses frontières.
2. Définition de frontière.
Nous avons défini le territoire comme le domaine dans lequel l’Etat exerce son pouvoir de contrainte. Néanmoins, ce domaine (Staatsgebiet) ne comprend pas seulement le sol au sens strict, mais aussi les espaces subjacents ainsi que ceux situés au-dessus (usque ad sidera et usque ad inferos). Il comprend également les espaces qui constituent le prolongement naturel des pouvoirs exercés sur la terre ferme, comme dans le cas des espaces maritimes. Du point de vue juridique, le territoire se présente donc comme une sorte d’entité tridimensionnelle. Selon la Cour permanente d’arbitrage dans l’affaire du 7 septembre 1910 sur les Pêcheries de l’Atlantique du Nord: «un des éléments essentiels de la souveraineté est qu’elle doit s’exercer dans les limites du territoire et qu’à défaut de preuve contraire le territoire a les mêmes limites que la souveraineté». Dans ce contexte, la frontière est la ligne entre les limites spatiales de la compétence territoriale exclusive entre deux ou plusieurs Etats.
Il peut apparaître un peu curieux pour un internationaliste d’approfondir aujourd’hui le thème des frontières, qui était d’ailleurs un sujet classique de la littérature du 19ème siècle. Par contre, comme Bardonnet l’a bien noté, «dans les années qui ont suivi la seconde guerre mondiale, la plupart des chercheurs ont souhaité la dévalorisation des frontières à l’instar de celle de l’Etat territorial». De fait, la pratique contemporaine démontre que l’idée de frontière est extraordinairement tenace, ainsi que la nécessité de construction un peu partout de murs et de barrières qui partagent les Etats et les civilisations. «Si l’on s’en tient aux événements internationaux récents», continue Bardonnet, «on ne peut manquer d’être frappé par la fréquence des contentieux frontaliers».
3. Délimitation de la frontière.
Comment identifier une frontière interétatique? En principe, l’effectivité du pouvoir constitue le premier paramètre utile pour délimiter de facto et de jure les domaines de compétence respectifs des Etats en question. Normalement, l’élément formel ou normatif intervient a posteriori, pour introduire un régime frontalier fiscal ou administratif particulier, ou à l’occasion d’un différend territorial ou pour fixer une fois pour toutes, dans un traité international, le tracé d’une frontière contestée.
La doctrine internationaliste reconnaît que la détermination complète d’une frontière terrestre apparaît comme une opération complexe qui comporte généralement deux étapes, la délimitation et la démarcation.
La délimitation est l’opération intellectuelle par laquelle est choisi l’emplacement de la frontière et précisée l’étendue spatiale du pouvoir étatique. Juridiquement, la délimitation n’est jamais constitutive de droits, mais seulement déclarative: c’est «une opération qui consiste à déterminer les limites d’une zone relevant déjà en principe de l’Etat riverain et non à définir cette zone de novo».
La démarcation est une opération matérielle et technique de vérification et de concrétisation. Démarquer consiste à reporter sur le terrain les termes d’une délimitation établie.
4. Stabilité de la frontière.
La solution d’un différend frontalier par voie conventionnelle ou judiciaire est en mesure d’apporter une garantie de certitude aux rapports internationaux. Pour atteindre ce résultat, la jurisprudence internationale a identifié une série de paramètres auxquels les négociateurs et les tribunaux arbitraux doivent s’en tenir:
- a) Tout d’abord, on affirme que la délimitation doit être complète et irrévocable;
- b) En deuxième lieu, on souligne aussi que la frontière terrestre doit être également stable et définitive.
Dans l’Affaire du temple de Préah Vihéar, la Cour internationale de Justice a remarqué que : « D’une manière générale, lorsque deux pays définissent entre eux une frontière, un de leurs principaux objectifs est d‘arrêter une solution stable et définitive. Cela est impossible si le tracé ainsi établi peut-être remis en question à tout moment, sur la base d’une procédure constamment ouverte, et si la rectification peut en être demandée chaque fois que l’on découvre une inexactitude par rapport à une disposition du traité de base. Pareille procédure pourrait se poursuivre indéfiniment et l’on n’atteindrait jamais une solution définitive aussi longtemps qu’il resterait possible de découvrir les erreurs. La frontière, loin d’être stable, serait tout à fait précaire».
La même Cour a correctement mis l’accent, dans l’affaire du Différend territorial entre le Tchad et la Lybie du 3 février 1994, sur la fonction particulière d’un traité de délimitation des frontières par rapport à l’exigence de stabilité des relations internationales : « Une frontière établie par traité acquiert … une permanence que le traité lui-même ne connaît pas nécessairement. Un traité peut cesser d’être en vigueur sans que la pérennité de la frontière en soit affectée. En l’espèce, les Parties n’ont pas exercé leur faculté de mettre fin au traité. Du reste, que cette faculté soit exercée ou non, la frontière demeure. Cela ne veut pas dire que deux Etats ne peuvent pas, d’un commun accord, modifier leur frontière. Un tel résultat peut naturellement être obtenu par consentement mutuel, mais, lorsqu’une frontière a fait l’objet d’un accord, sa persistance ne dépend pas de la survie du traité par lequel ladite frontière a été convenue».
5. L’importance de frontières sûres et internationalement reconnues.
L’identification d’une frontière et sa stabilisation formelle sont des valeurs protégées par le droit international, permettant aux Etats de défendre leur intégrité territoriale et de s’acquitter de leurs fonctions d’entités souveraines. La résolution 242 adoptée par le Conseil de sécurité le 22 novembre 1967 après la guerre des six jours a elle-même souligné l’importance de ce principe, en invoquant la «fin de toute revendication ou de tout état de belligérance, respect et reconnaissance de la souveraineté, de l’intégrité territoriale et de l’indépendance politique de chaque État de la région et de son droit de vivre en paix à l‘intérieur de frontières sûres et reconnues, à l’abri de menaces ou d’actes de violence». Se trouver à l’abri de frontières sûres et reconnues apparaît comme un facteur de sécurité essentiel pour les peuples. Comme nous l’avons déjà rappelé, la Cour internationale de justice a affirmé en 1962, dans l’Affaire du Temple de Préah Vihéar, que l’objectif principal de deux pays qui définissent entre eux une frontière est d’arrêter une solution stable et définitive.
Par ailleurs, la recherche de frontières sûres et internationalement reconnues semble être l’objectif principal des traités de paix conclus par Israël jusqu’à présent.
Dans le traité de paix du 26 Mars 1979 entre Israël et l’Egypte, après avoir convenu que leur frontière définitive est celle séparant l’Egypte et la Palestine sous mandat, ils définissent cette frontière comme inviolable, comportant dorénavant le respect absolu de l’intégrité territoriale entre les deux Etats. L’Article 3 du traité précise très bien quels sont les effets juridiques qui découlent de l’identification formelle et définitive de la frontière. Il s’agit des obligations et des droits qui forment le noyau essentiel des principes du droit international de toute époque, à savoir la reconnaissance et le respect réciproques de la souveraineté, de l’intégrité territoriale et de l’indépendance politique; le droit de vivre en paix à l’intérieur de ces frontières; l’interdiction de la menace et de l’emploi de la force directe et indirecte et de résoudre leurs différends par des moyens pacifiques; l’obligation de veiller à ce que leur territoire ne soit pas utilisé pour lancer des attaques armées ou des attentats terroristes contre l’autre partie et d’assurer que les auteurs de ces attentats soient poursuivis et punis.
Le Traité de Paix entre l’Etat d’Israël et le Royaume Hachémite de Jordanie conclu le 26 octobre 1994 dans la ville frontière de Wadi Araba énonce des principes analogues. D’abord, il est dit dans le préambule que les parties reconnaissent leur droit et leur devoir respectifs de vivre en paix entre eux, ainsi qu‘avec les autres Etats, au sein de frontières sûres et reconnues. Le même principe est rangé à l’Article 2 parmi les autres buts fondamentaux du traité, alors que le successifs Article 3 est entièrement consacré à l’identification de la frontière entre les deux Etats: «1. La frontière internationale entre Israël et la Jordanie est délimitée par référence à la frontière sous le mandat (voir Cartes et Appendices en Annexe I. a.). 2. La frontière, telle qu’elle est décrite en Annexe I a., est la frontière internationale permanente, sûre et reconnue entre Israël et la Jordanie, sans préjudice aucun au statut de tout territoire placé sous le contrôle du gouvernement militaire israélien en 1967. 3. Les parties reconnaissent comme inviolable la frontière internationale, de même que leur territoire respectif, leurs eaux territoriales et leur espace aérien, et ils les respecteront et les accepteront ».
Massimo Iovane, giurista