Evelyn Gordon riferì nel maggio 2015 sul Jerusalem Post che il Primo Ministro Benjamin Netanyahu aveva detto di voler limitare per legge i poteri della Suprema Corte, ma in seguito il suo portavoce disse che Netanyahu avrebbe difeso l’indipendenza della magistratura. Ancorché Netanyahu fosse stato accusato da taluni di aver detto il falso, la Gordon considera che ambedue le affermazioni fossero vere e che la sola bugia sarebbe che le sue proposte minavano l’indipendenza della magistratura e la democrazia. I magistrati della Suprema Corte, spiega Gordon, sono scelti da un comitato di nove membri formato da due ministri, due parlamentari, due membri del Consiglio Forense e tre magistrati in carica. Inoltre, i magistrati in carica hanno potere di veto nella scelta dei loro successori. Per le nomine occorrono almeno sette voti. All’estero non vi sarebbero congegni di questo tipo; negli USA chi designa i membri della Suprema Corte è il Presidente ma occorre la ratifica del Senato. La proposta del Likud era di aumentare il numero di politici del Comitato suddetto da quattro a sei (facendo perdere ai magistrati il loro diritto di veto). Il pensiero della Evelyn Gordon, in quanto critico nei riguardi della contestazione alla proposta governativa di riforma giudiziale, costituisce un interessante apporto perché consente di vedere il (gravissimo) problema anche dal punto di vista opposto. Soggiungiamo che, ancora oggi, i supremi giudici (insieme a tutti gli altri giudici israeliani) sono nominati dal Comitato di selezione giudiziaria, un organo composto da tre giudici della Corte suprema (compreso il presidente della Corte suprema stessa), due ministri del gabinetto governativo (uno dei quali è il ministro della giustizia), due Membri della Knesset e due rappresentanti dell’Ordine degli avvocati israeliano. I giudici devono andare in pensione al compimento dei 70 anni. Di recente (Mosaic, 29 marzo 2023) Evelyn Gordon ha scritto che ritiene irresponsabile l’attuale cultura politica israeliana. A suo avviso, per ricostruire una cultura della responsabilità politica bisognerebbe iniziare per far sì che i membri della Knesset sopportino le conseguenze delle loro decisioni, non consentendo alla Suprema Corte di annullare le politiche e le designazioni che possano essere stupide oppure offensive (nel linguaggio della Corte: irragionevoli) ma non illegittime. Tutto ciò perché sarebbe più facile, a suo avviso, cambiare la cultura politica che quella giudiziale sia perché la durata in carica dei politici è minore, sia perché sono esposti al giudizio degli elettori.
Netta Barack –Corren (Mosaic,28 marzo 2023) rileva che attualmente i giudici della Suprema Corte sono eletti da un comitato di nove membri formato dal Presidente della Suprema Corte, da due altri magistrati scelti dalla Corte, due membri della Knesset (Parlamento), scelti dall’intera Knesset, dal ministro di giustizia e da un altro ministro, scelti dal gabinetto, da due membri dell’Israel Bar Association (Ordine degli Avvocati), scelti da tutti i membri. Ne consegue che quattro membri sono di origine elettiva e cinque sono scelti da giudici ed avvocati. Secondo Gordon, poiché gli avvocati sono allineati ai giudici, questi ultimi hanno la maggioranza assoluta. Sennonché, secondo Barack-Corren, non sarebbe più così perché, nel 2008, il Ministro di Giustizia Gideon Sa’ar, membro del Likud, andato all’opposizione nel 2019, introdusse una riforma che richiese una maggioranza di sette su nove per la nomina dei giudici della Corte Suprema. Ne consegue che ora serve un vasto accordo perché vi sarebbero due poteri di veto, quella della Corte e quello della coalizione governativa. L’impegno dell’ex ministro di Giustizia Ayelet Shaked e di organizzazioni civiche avrebbe portato alla nomina di giudici che rifiutano le idee di un potere giudiziale senza limiti introdotte negli anni novanta dal Presidente della Corte Aharon Barak. Dei quindici giudici attuali, uno è ante 2008, sei sono considerati conservatori, sei liberal e due “oscillano”’. Sempre secondo Barack-Corren, la Corte avrebbe ripristinato la doctrine of standing (legittimazione ad agire basata su un interesse attoreo, sulla quale vedi l’opera del mio compianto amico Francesco de Franchis, Dizionario giuridico Giuffrè, 1981: “legittimazione o interesse a proporre un’azione”) che era stata rimossa da Barak e dai suoi predecessori. Inoltre, da quando è giudice della Suprema Corte, Alex Stein avrebbe sviluppato nuove teorie interpretative, ricorrendo ad un metodo ermeneutico che possiamo accostare alla scuola originalista americana, opposta alle teorie di Barak ed epigoni, che erano affini al “living constitutionalism” americano (interpretazione evolutiva della Costituzione; secondo Steven G. Calabresi, del National Constitution Centre “L’originalismo è una teoria dell’interpretazione dei testi giuridici, compreso il testo della Costituzione. Gli originalisti ritengono che al testo costituzionale debba essere attribuito il significato pubblico originario che avrebbe avuto al momento in cui è diventato legge. Il significato originario dei testi costituzionali può essere individuato da dizionari, libri di grammatica e da altri documenti legali da cui il testo potrebbe essere preso in prestito. Lo si può dedurre anche dalle vicende giudiziarie di fondo e dal dibattito pubblico che hanno dato origine a una disposizione costituzionale. Il significato originale di un testo costituzionale è un costrutto giuridico oggettivo come lo standard dell’uomo ragionevole nella legge sulla responsabilità civile, che giudica le azioni di una persona in base al fatto che una persona comune le considererebbe ragionevoli, data la situazione. Esiste indipendentemente dalle soggettive “intenzioni” di chi ha scritto il testo o dalle “originarie applicazioni attese” che gli autori di un testo costituzionale pensavano che avrebbe avuto. L’originalismo è solitamente contrapposto come teoria dell’interpretazione costituzionale al costituzionalismo vivente (living constitutionalism). I costituzionalisti viventi ritengono che il significato del testo costituzionale muti nel tempo, al mutare degli atteggiamenti sociali, anche senza l’adozione di un formale emendamento costituzionale ai sensi dell’articolo V della Costituzione”). Al riguardo, il giudice Stein ha sviluppato un metodo ermeneutico basato sull’interpretazione letterale, affine alla scuola originalista americana. Dal canto suo, il giudice David Mintz, nominato nel 2017, ha affermato a più riprese che la Corte Suprema non è legittimata ad intervenire sulle Basic Laws, e si è spinto fino ad affacciare dubbi sulla dottrina di judicial review (“termine generale riferito ad una serie di controlli come la judicial review of constitutionality, De Francis, cit.). Al riguardo, la Corte Costituzionale italiana rileva che “Il principio della tutela del legittimo affidamento è riconosciuto e tutelato sia dalla Costituzione italiana (come espressione del principio di ragionevolezza e certezza del diritto, ex art. 3 Cost.), che dalla CEDU” (sentenza 57/2019).
Alla base delle contestazioni alla Corte Suprema vi è, segnatamente, il ricorso allo standard di ragionevolezza, il quale, secondo Amir Fuchs (A test of reasonableness, The Israel Democracy Institute, 14 giugno 2019) “non è un’invenzione del sistema legale israeliano. Le sue radici affondano nella legge inglese, ma è comune anche in molti altri paesi ed il suo scopo sarebbe quello di “impedire al governo di adottare decisioni del tutto arbitrarie; ma non intende certo sostituire i poteri decisionali del governo, con quelli del tribunale. Come tutti gli altri standard di diritto amministrativo (le regole della giustizia naturale e standard come il divieto di interessi estranei e l’obbligo di tenere conto di tutte le considerazioni pertinenti), ha lo scopo di garantire che il governo non superi i confini della sua legge -autorità data. Agire in modo palesemente irragionevole, il che significa dare a certe considerazioni un peso decisamente eccessivo rispetto ad altre, costituisce un abuso di potere legale”. In diritto italiano, ad esempio, “la ragionevolezza opera nel giudizio di legittimità costituzionale ove il bilanciamento tra princìpi è da sempre fisiologico, tant’è che la Consulta è chiamata nella prassi ‘il custode della ragionevolezza’ ” (Giovanni Perlingieri, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, Esi, 2015, p. 55); in giurisprudenza vedi Corte Cost 57/2019: “il principio della tutela del legittimo affidamento è riconosciuto e tutelato sia dalla Costituzione italiana (come espressione del principio di ragionevolezza e certezza del diritto, ex art. 3 Cost.), che dalla CEDU”.
Quanto alle Basic Laws, sul sito della Knesset leggiamo: “Poiché l’Assemblea costituente e la Prima Knesset non sono state in grado di mettere insieme una costituzione, la Knesset ha iniziato a legiferare leggi fondamentali su vari argomenti. Dopo che tutte le leggi fondamentali saranno promulgate, esse costituiranno insieme, con un’opportuna introduzione e alcune sentenze generali, la costituzione dello Stato di Israele. Dopo l’adozione della proposta Harari nel 1950, iniziarono i lavori per la legislazione delle leggi fondamentali, la prima delle quali – Legge fondamentale: la Knesset, avviata dal Comitato per la costituzione, il diritto e la giustizia – fu adottata dalla Terza Knesset. Per quanto riguarda la questione della superiorità delle leggi fondamentali rispetto ad altre leggi, ci sono divergenze di opinione. Alcuni affermano che le leggi fondamentali non sono superiori a una legge ordinaria, a meno che non contengano una specifica disposizione contraria. Questi basano la loro posizione sull’argomento che poiché una legge fondamentale è approvata da una maggioranza ordinaria (cioè una maggioranza dei votanti), tale maggioranza non può conferire uno status superiore a un atto legislativo. Altri affermano che la superiorità delle leggi fondamentali deriva dal fatto che sono il prodotto della Knesset che agisce come Assemblea costituente, e che dalla loro mera definizione di “leggi fondamentali” si può concludere che sono costituzionalmente superiori”.
Tutto ciò dovrebbe dimostrare, secondo Barack-Corren, che gli eccessi della Corte sono relegati nel passato. Nella Suprema Corte generalmente i casi vengono decisi da un collegio composto da tre a tredici giudici. Il piano di riforma prevede che solo la Corte nel plenum possa rivedere la legislazione mediante una maggioranza di dodici su quindici. Quindi solo quattro giudici potrebbero sostenere qualsiasi azione intrapresa dal governo e quattro è esattamente il numero di seggi che l’attuale governo potrà nominare durante il suo mandato. Un regime democratico – conclude Barack Corren – non è un’equazione matematica in cui si può modificare un particolare fattore o coefficiente e aspettarsi di ottenere un risultato prevedibile. Le modifiche a un sistema hanno spesso effetti imprevisti e involontari e i rimedi ai problemi esistenti spesso ne portano a problemi più gravi. La modesta riforma istituita da Gideon Sa’ar nel 2008 non ha soddisfatto la maggior parte degli oppositori della rivoluzione giudiziaria. Ma nel corso di quindici anni, ha prodotto risultati. Nella pienezza dei tempi, è in grado di apportare un equilibrio ancora maggiore al sistema giudiziario. Ciò non significa che non siano necessari ulteriori aggiustamenti; questi dovrebbero, tuttavia, essere prudenti, attentamente considerati e chirurgici. Un cambiamento costituzionale avventato e radicale – una controrivoluzione giudiziaria – rischia solo di sconvolgere ulteriormente il fragile equilibrio costituzionale di Israele. Un risultato ancora peggiore, sempre secondo Barack Corren, è quello che vediamo oggi nelle strade di Israele e ovunque: una rottura sociale che minaccia di far cadere il regime stesso. Anche la Gordon si preoccupa di tali proteste, perché non le considera democratiche e teme che possano trovare imitatori. Naturalmente, possono esservi al riguardo anche ulteriori opinioni, che potremmo ricollegare al profilo di chi le pone in essere e al suo ruolo nella società, ma per il momento non sviluppiamo l’argomento perché troppo pregno di conseguenze per consentire opinioni non abbastanza motivate.
Sempre nei riguardi del problema in oggetto, in dottrina, Porat scrisse che “La corte suprema israeliana ha superato un drammatico processo di politicizzazione e polarizzazione nel negli ultimi decenni, assomigliando a processi simili negli Stati Uniti. Tuttavia, c’è un coerente vantaggio drammatico per il lato liberal della mappa politica rispetto a quello conservatore nella composizione della Corte e della sua giurisprudenza, che ho definito politicizzazione e polarizzazione unilaterale. Di più rispetto alla politicizzazione e alla polarizzazione, questo squilibrio minaccia la legittimità della Corte, e ne fa un campo di battaglia della lotta politica”. Indi, suggerisce di adeguare il comitato di selezione aggiungendo, ad esempio, altri membri, onde cambiare gli equilibri in commissione. Quindi suggerisce pure di ridurre il numero di giudici, oppure di aggiungere giudici in pensione che possano essere più neutrali, di aggiungere membri dell’accademia, di confessioni religiose, come rabbini e khadi. Questi cambiamenti, a suo avviso, permetterebbero di avere più pluralismo in commissione. usufruendo delle riflessioni provenienti da ulteriori interessi e prospettive all’interno della società israeliana nel processo di nomina e ridurrebbero il predominio di qualsiasi versante politico nel processo (Iddo Porat, Solving One-Side Polarization: Supreme Court Polarization and Politicization in Israel and the U.S. (November 20, 2021). 15 Law & Ethics of Human Rights 221 (2021).
La questione appare in ogni caso drammatica, perché sembrerebbe adombrare l’esistenza di due Paesi diversi, ed è questo, non la divergenza d’opinioni, a suscitare in chi scrive grandi preoccupazioni. La rivista telematica israeliana Azure, nel suo ultimo numero del 2012 col quale annunciava la sua chiusura, spendeva qualche parola sulle proprie intenzioni, intese a creare quattro ponti. Il primo ponte ineriva alla geografia virtuale, in quanto attraeva e faceva scrivere soggetti di diverse aree del mondo. Il secondo ponte si proponeva di superare col dialogo le divisioni politiche, economiche, sociali e culturali della società israeliana superando “a vicious cycle of radicalization“. Il terzo ponte riguardava la dicotomia fra l’accademia e la strada, evitando la “copertura superficiale dei mass media”. Infine, il quarto ponte riguardava il passato, presente e futuro, con la volontà di collegare la tradizione ebraica all’attualità. La consolazione è che alcune di queste spaccature riguardano pure l’ebraismo italiano, mentre il dispiacere è che alcune di queste spaccature riguardano pure l’ebraismo italiano: e non cercate il refuso.